Prin Legea nr. 52 din 2020, publicată în Monitorul Oficial din data de 13 mai 2020, au fost aduse o serie de modificări importante Legii nr. 77 din 2016 care reglementează procedura de dare în plată a unui imobil în schimbul stingerii datoriei rezultate din contractele de credit.

Cu titlul de noutate, se reglementează în premieră două cazuri de impreviziune care pot conduce la încetarea contractelor de credit și ștergerea tuturor datoriilor generate de către acestea prin transmiterea către bancă a dreptului de proprietate asupra imobilelor ipotecate cu titlu de garanție.

În primul rând, potrivit noii legi reprezintă impreviziune situația în care pentru creditele acordate în valută, cursul de schimb valutar înregistrează o creștere de peste 52,6% față de cursul de schimb valutar din data încheierii contractului de credit. Această prevedere deschide în prezent calea urmării procedurii de dare în plată pentru contractele în franci elvețieni ( CHF).

Un al doilea caz de impreviziune este reprezentat de situația în care rata lunară înregistrează o majorare de peste 50% față de cea inițială, ca urmare a variației dobânzii contractuale. În esență, această prevedere vizează acele contracte în care dobânda este variabilă, fiind stabilită în funcție de marja băncii sau de politica acesteia de creditare, dar poate privi și contracte în care variația se datorează unor factori externi, precum variația indicilor ROBOR, EURIBOR, LIBOR, IRCC.

Cele două praguri sus-menționate trebuie să se mențină pentru cel puțin 6 luni anterior formulării notificării de dare în plată.

Noua legislație mai introduce o interdicție de înscriere a debitorului în Biroul de credit pe durata soluționării procedurii de dare în plată și menține prevederea prin care sunt suspendate orice demersuri de executare silită sau alte demersuri de recuperare ce pot fi realizate de către creditor, până la soluționarea definitivă a contestației formulate de către creditor.

În plus, prevederile legii dării în plată vizează și persoanele care se subrogă în drepturile creditorului inițial, în speță societățile de recuperări creanțe.

O altă prevedere favorabilă consumatorilor, introdusă prin noua legislație restrânge dreptul băncii de a solicita penalități pentru perioada de suspendare generată de notificarea de dare în plată, doar la acele situații în care debitorul a acționat cu rea credință.

Prin prevederea finală, legislația introduce un nou caz de impreviziune în situația debitorilor care au fost executați silit prin vânzarea la licitație a imobilului ipotecat în favoarea băncii, stabilind că există impreviziune în orice situație în care prețul obținut la licitație nu acoperă integral creanța pusă în executare.

Notificarea de dare în plată se poate formula numai prin intermediul avocatului, notarului sau executorului judecătoresc.

Prezentul articol își propune să analizeze modul în care este afectat dreptul fundamental la muncă al medicilor și al celorlalte categorii de personal din sistemul medical în contextul instituirii stării de urgență generată de pandemia de coronavirus COVID-19.

Constituția României garantează prin art. 41 dreptul fundamental la muncă, care nu poate fi îngrădit, precizându-se totodată că alegere profesiei, a meseriei sau a ocupației precum și a locului de muncă este liberă. De asemenea, Constituția interzice în mod expres prin art. 42 munca forțată, cu precizarea că potrivit alineatului 2 lit. c al acestui articol, nu constituie muncă forțată, printre altele, prestațiile impuse în situația creată de calamități ori de alt pericol, precum și cele care fac parte din obligațiile civile normale stabilite de lege.

Potrivit articolului 4 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 1 din 1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență, pe durata stării de urgență, exercițiul unor drepturi și libertăți fundamentale poate fi restrâns. În aplicarea acestui text de lege prin Decretul Președintelui României nr. 195 din 16 martie 2020 se menționează în mod expres că pe perioada stării de urgență declanșate de pandemia de coronavirus COVID-19 vor fi restrânse următoarele drepturi fundamentale prevăzute în mod limitativ la art. 2 din decret : dreptul la liberă circulație, dreptul la viață intimă, familială și privată, inviolabilitatea domiciliului, dreptul la învățătură, libertatea întrunirilor, dreptul de proprietate privată, dreptul la grevă și libertatea economică. Facem în acest context mențiunea că sfera limitativă a drepturilor restrânse a fost păstrată nemodificată și cu ocazia adoptării Decretului Președintelui României nr. 240 din 14 aprilie 2020 prin care s-a dispus prelungirea stării de urgență.

Prin urmare, deși exista posibilitatea legală de restrângere și a exercițiului dreptului la muncă ( cu toate prerogativele sale), Președintele României nu a inclus acest drept printre drepturile restrânse pe perioada stării de urgență.

Astfel, s-ar putea deduce faptul că personalul medical și auxiliar angajat în unități sanitare poate suporta pe durata stării de urgență numai restrângeri ale unora dintre drepturile menționate în decretul Președintelui României, spre exemplu dreptul la liberă circulație, nefiind excluse măsuri de izolare sau carantinare a acestora în situația în care au intrat în contact cu persoane confirmate pozitiv cu infecție COVID-19, măsuri care sunt reglementate ca atare prin actele subsecvente emise în aplicarea decretelor prezidențiale ( ordonanțe militare și ordine de ministru).

Rămâne în schimb în discuție aplicabilitatea prevederilor art. 42 alin. 2 lit. c din Constituția României, amintite mai sus, privind prestațiile ce îi pot fi impuse unei persoane în situația creată de calamități ori de alt pericol. Apreciem, în esență, că acest text constituțional devine aplicabil pe durata stării de urgență decretată de către Președintele României, sens în care în sarcina personalului medical sau auxiliar ar putea fi impuse anumite prestații, fără ca acestea să constituie muncă forțată. Cu toate acestea, până în prezent nu au fost impuse în mod expres prestații specifice în sarcina acestor categorii.

În schimb, prin art. 56 din Anexa nr. 1 la Decretul Președintelui României nr. 240 din 14 aprilie 2020, se exclude posibilitatea demisiei personalului încadrat în unități sanitare, de asistență socială, de asistență medico-socială, etc., fiind amânată sau după caz suspendată curgerea termenelor de preaviz, iar în plus, este suspendat și dreptul acestor categorii de angajați la demisie fără preaviz în cazul neîndeplinirii de către angajator a obligațiilor asumate prin contractul individual de muncă. Cu alte cuvinte, aceste categorii de personal sunt obligate să rămână în funcție inclusiv în situația în care angajatorul nu își îndeplinește propriile obligații cum ar fi plata salariilor sau asigurarea echipamentelor de protecție.

Apreciem că soluția aleasă este criticabilă în contextul în care cele două decrete prezidențiale nu menționează dreptul la muncă ( cu toate prerogativele sale) ca fiind unul dintre drepturile fundamentale restrânse pe perioada stării de urgență, fiind astfel încălcate prevederile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 1 din 1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență, care la art. 14 lit. d) stabilesc că decretul de instituire a stării de urgență trebuie să prevadă drepturile și libertățile fundamentale restrânse temporar. Prin urmare, s-ar putea argumenta o posibilă neconstituționalitate a dispozițiilor art. 56 din Anexa nr. 1 la Decretul Președintelui României nr. 240 din 14 aprilie 2020, în măsura în care am admite că era necesară menționarea expresă a restrângerii dreptului fundamental la muncă prevăzut la art. 41 și art. 42 din Constituția României pentru a se putea mai apoi altera pe perioada stării de urgență curgerea termenului de preaviz în cazul demisiei înaintate de către aceste categorii de angajați, precum și suspendarea dreptului la demisie fără preaviz. De la caz la caz, ar fi deosebit de importantă și analiza constituționalității acestei restrângeri și prin prisma respectării dreptului la viață și a dreptului la ocrotirea sănătății, reglementate prin art. 22 și art 34 din Constituția României, mai ales în ipoteza demisiei fără preaviz motivată de nerespectarea de către angajator a obligației de a asigura echipamentele de protecție necesare.

Desigur că cele de mai sus se impun a fi analizate și prin prisma dispozițiilor de drept penal care reglementează infracțiunea de zădărnicire a combaterii bolilor, prevăzută la art. 352 Cod penal și analizată pe larg într-un alt articol ce poate fi accesat aici. Cu alte cuvinte, până la o eventuală pronunțare a Curții Constituționae asupra (ne)constituționalității prevederilor art. 56 din Anexa nr. 1 la Decretul Președintelui României nr. 240 din 14 aprilie 2020, demisia angajațiilor din sistemul medical urmată de încetarea prezentării la locul de muncă pe perioada stării de urgență poate atrage pe lângă consecințe de drept civil și sesizarea organelor penale cu privire la comiterea infracțiunii prevăzute la art 352 Cod penal, însă această posibilitate s-ar restrânge în opinia noastră doar la acele persoane care activează în cadrul unor unități implicate în gestionarea pandemiei.

Prin Decizia din data de 6 mai 2020, Curtea Constituțională a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 28 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență, care reglementează sancțiunile contravenționale aplicabile. Cu același prilej, Curtea Constituțională a constatat și neconstituționalitatea în ansamblu a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2020, care, printre altele, au înăsprit sancțiunile contravenționale aplicabile pe perioada stării de asediu sau a stării de urgență de la amenzi cuprinse între 100 și 5000 lei la amenzi cuprinse între 2000 și 20000 lei.

În esență, Curtea Constituțională a stabilit pe de-o parte că textul de lege care permite aplicarea unor sancțiuni contravenționale pe perioada stării de urgență nu este clar, acesta neindicând în mod indubitabil care sunt faptele care ar putea fi sancționate. Pe cale de consecință, în privința art. 28 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 nu sunt îndeplinite condițiile de predictibilitate și previzibilitate prevăzute de lege.

În plus, Curtea Constituțională a mai constatat că Guvernul României nu putea modifica cuantumul amenzilor prin Ordonanța de urgență nr. 34/2020, acesta fiind atributul exclusiv al Parlamentului României. Pe cale de consecință acest act normativ a fost declarat neconstituțional în integralitatea sa.

Prin urmare, adoptarea acestor decizii deschide calea contestării amenzilor acordate pentru nerespectarea măsurilor luate în perioada stării de urgență determinate de pandemia de coronavirus COVID-19. Desigur că, de la caz la caz, motivelor de neconstituționalitate prezentate mai sus le pot fi adăugate și alte motive de nelegalitate sau de netemeinicie, precum vicii de întocmire a procesului verbal de sancționare, nerealitatea stării de fapt reținute de către agentul constatator, necompetența agentului constatator, etc.

Amenzile vor putea fi contestate deopotrivă de cei care au achitat deja amenda și de cei care nu au achitat-o încă.

Procedura de contestare este cea reglementată prin Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor și presupune formularea unei plângeri contravenționale în termen de 15 zile de la data primirii procesului verbal de sancționare la judecătoria de la locul săvârșirii faptei pentru care s-a aplicat sancțiunea.

Important de menționat este faptul că în temeiul Decretelor Președintelui României nr. 195/2020 și nr. 240/2020 privind instituirea și prelungirea stării de urgență, termenul de formulare a plângerii contravenționale nu curge pe perioada stării de urgență, acesta urmând a curge doar după expirarea acestei perioade. Prin urmare, în măsura în care aceste dispoziții sunt la rândul lor constituționale, orice amendă acordată pe perioada stării de urgență va putea fi contestată într-un termen de 15 zile care începe să curgă de la momentul expirării acestei perioade.

Cu toate acestea, pentru a evita orice interpretare contrară, mai cu seamă că prin comunicatul emis la data de 6 mai 2020 Curtea Constituțională se referă tangențial și la faptul că Președintele României și-ar fi depășit atribuțiile constituționale în cazul unor măsuri dispuse prin decretele de instituire și prelungire a stării de urgență ( inclusiv în ceea ce privește suspendarea cursului termenelor procedurale), în măsura în care este posibil, recomandăm formularea plângerii contravenționale în termen de 15 zile de la data primirii procesului verbal.

Este important de menționat faptul că formularea plângerii contravenționale suspendă de drept executarea sancțiunii de către organele statului, până la finalizarea definitivă a litigiului.

Taxa de timbru pentru formularea unei plângeri contravenționale este de 20 de lei.

Ordinul european de anchetă a fost reglementat prin Directiva 2014/41/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014. În legislația națională a fost transpus prin Legea nr. 236/2017 care completează sub acest aspect Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală.

Ordinul european de anchetă reprezintă o decizie judiciară emisă sau validată de o autoritate judiciară a unui stat membru, în scopul ducerii la îndeplinire a uneia sau mai multor măsuri de anchetă specifice într-un alt stat membru, în vederea obținerii de probe sau în vederea transmiterii probelor care se află deja în posesia autorității competente din statul de executare. În principiu, ordinul european de anchetă include orice măsură de anchetă, cu excepția instituirii unei echipe comune de anchetă și a strângerii de probe în cadrul unei echipe comune de anchetă.

Când România este stat emitent, ordinul european de anchetă este emis, în cursul procesului penal, de procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală sau de judecătorul competent, potrivit fazei procesuale, din oficiu sau la cererea părților sau subiecților procesuali principali, în condițiile prevăzute de Codul de procedură penală.
Când România este stat de executare, recunoașterea și executarea unui ordin european de anchetă sunt de competența parchetului sau instanței competente material și după calitatea persoanei, potrivit legii române. Competența teritorială este determinată în funcție de locul unde urmează să fie dusă la îndeplinire măsura de anchetă. Ordinele europene de anchetă care privesc fapte care, potrivit legii, sunt de competența Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism sau a Direcției Naționale Anticorupție se recunosc și se execută de către acestea.
Competența îndeplinirii atribuțiilor de autoritate centrală se exercită de către Ministerul Justiției, în cazul ordinelor europene de anchetă care se referă la activitatea de judecată ori de executare a hotărârilor, și de către Ministerul Public, prin structurile de specialitate, în cazul ordinelor europene de anchetă care se referă la activitatea de cercetare şi urmărire penală.

Ordinul european de anchetă se traduce, prin grija autorității emitente și se transmite direct autorității competente din statul de executare, prin orice mijloace care permit o înregistrare scrisă și care să permită statului de executare să stabilească autenticitatea acestuia.

Actele emise și măsurile luate de autoritățile judiciare române în executarea ordinului european de anchetă sunt supuse căilor de atac prevăzute de Codul de procedură penală, în aceleași condiții și în aceleași termene.
Motivele de fond pentru emiterea ordinului european de anchetă pot fi contestate numai în fața autorității emitente.
Declararea unei căi de atac nu suspendă executarea măsurii de anchetă, cu excepția cazului în care acest lucru este prevăzut de legea română în cauze interne similare.

Recunoașterea sau executarea ordinului european de anchetă poate fi amânată dacă executarea acestuia ar putea aduce atingere cercetărilor penale sau unui proces penal în curs, atât timp cât autoritățile române consideră necesar ori dacă obiectele, documentele sau datele vizate de ordinul european de anchetă sunt deja utilizate în cadrul altor proceduri, până când acestea nu mai sunt necesare în acest scop.

Un ordin european de anchetă poate fi emis și pentru transferul temporar al unei persoane supuse unei măsuri privative de libertate în statul de executare în scopul aplicării unei măsuri de anchetă în vederea strângerii de probe pentru care este necesară prezența respectivei persoane pe teritoriul statului emitent, cu condiția ca aceasta să fie returnată în termenul stabilit de statul de executare.
Executarea unui ordin european de anchetă, emis în vederea transferului temporar către statul emitent al persoanelor private de libertate, în scopul ducerii la îndeplinire a unei măsuri de anchetă, poate fi refuzată dacă există vreun motiv de neexecutare a ordinului european de anchetă, dacă persoana supusă unei măsuri privative de libertate nu își dă consimțământul sau dacă transferul este de natură să prelungească detenția persoanei.
Cu toate acestea, o persoană transferată nu este urmărită penal sau deținută ori supusă niciunei alte restrângeri a libertății sale personale în statul emitent pentru fapte comise sau condamnări pronunțate anterior părăsirii teritoriului statului de executare. Această imunitate încetează însă dacă persoana transferată, care a avut posibilitatea de a pleca în termen de 15 zile consecutive de la data la care prezența sa nu mai era solicitată de autoritățile emitente a rămas totuși pe teritoriul respectiv sau a revenit după ce a plecat.
În orice situație, perioada de detenție pe teritoriul statului emitent se scade din perioada de detenție pe care persoana vizată este sau va fi obligată să o execute pe teritoriul statului de executare.

Prin Decizia nr. 623/2016, punctul 2 din dispozitiv, instanța de contencios constituțional a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 11 raportat la art. 3 teza a doua, art. 7 și art. 8 din Legea nr. 77/2016, statuând că acestea sunt constituționale numai în măsura în care instanța judecătorească verifică condițiile referitoare la impreviziune. Aceste condiții au fost detaliate prin considerentele deciziei menționate.
Prezentul articol își propune să analizeze una din condițiile pentru aplicarea impreviziunii, astfel cum aceasta a fost trasată prin considerentele Deciziei Curții Constituțonale nr. 623/2016.
Ne referim prin urmare la considerentele prevăzute la punctul 119 din motivare, potrivit căruia „(…) față de cadrul legal existent la data încheierii contractelor de credit, prevederile legale criticate trebuie să se aplice doar debitorilor care, deși au acționat cu bună-credință, în conformitate cu prevederile art. 57 din Constituție, nu își mai pot îndeplini obligațiile ce rezultă din contractul de credit (…)” .
Plecând de la revizuirea contractelor, a fost formulată teoria impreviziunii în secolul al-IX-lea, teorie ce presupune că ori de câte ori executarea unui contract sinalagmatic devine prea oneroasă pentru una dintre părțile contractante, se impune revizuirea contractelor ratio legis, în vederea restabilirii echilibrului valoric al prestațiilor. Impreviziunea a fost definită ca fiind paguba pe care o suferă una din părțile contractante ca urmare a dezechilibrului grav de valoare care intervine între prestațiile sale și contraprestațiile celeilalte părți, în cursul executării contractului, determinat de fluctuațiile monetare, care, cel mai adesea constau într-o inflație deschisă sau galopantă.[1]
Având în vedere că prin considerentele sale, Curtea constituțională realizează în principiu o trecere în revistă a teoriei impreviziunii sub imperiul vechiului Cod civil, realizând și o expunere din punct de vedere doctrinar a condițiilor de aplicabilitate, apreciem că în mod eronat instanța de contencios constituțional introduce condiția imposibilității obiective de a îndeplini obligațiile contractuale, condiție care ne trimite cu gândul la o altă instituție de drept, și anume forța majoră.
Reamintim în acest context dispozițiile exprese ale art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, potrivit cărora „Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia.”
Prin urmare, întrebarea legitimă care se pune este dacă prin intermediul unei decizii interpretative, precum cea pronunțată în cazul legii dării în plată, Curtea Constituțională poate, de facto, să adauge la lege, în sensul de a stabili o condiție suplimentară pentru aplicarea instituției impreviziunii, alta decât cele consacrate prin jurisprudență, doctrină, și mai nou, legislativ prin intermediul secțiunii dedicate din Noul Cod Civil.
Astfel, impreviziunea ( sau hardship cum este cunoscută această instituție în dreptul internațional) nu a avut niciodată ca și premisă de aplicabilitate, existența unei imposibilități obiective de executare a contractului, ci dimpotrivă, astfel cum am menționat deja, se pune în discuție doar producerea unei pagube în patrimoniul unei părți, ca urmare a executării unei obligații care a devenit ulterior semnării contractului, excesiv de oneroasă.
Practic, se pune în discuție o veritabilă ruinare a debitorului, în condițiile în care creditorul s-ar îmbogăți fără o justă cauză, strict datorită schimbărilor semnificative și obiectiv imprevizibile intervenite pe parcursul derulării contractului, precum aprecierea cursului valutar, ori creșterea inflației. Însă, o ruinare nu semnifică nicidecum o imposibilitate obiectivă de executare a obligației, ci tocmai contrariul, se admite că debitorul poate de principiu efectua prestația datorată, însă valoarea acesteia este vădit disproporționată cu valoarea economică avută în vedere inițial de către părți la semnarea contractului.

[1] Asist. drd. Bobașu Camelia-Mihaela, CONSIDERAȚII PRIVIND TEORIA IMPREVIZIUNII – http://drept.ucv.ro/RSJ/images/articole/2006/RSJ3/A14CameliaBobasu.pdf

Rezumat: Curtea Constitutionala, analizand o prima serie de exceptii de neconstitutionalitate ridicate de catre institutiile bancare in cadrul unor litigii avand drept obiect contestatie privind darea in plata, s-a pronuntat prin Decizia nr. 623 din 25 octombrie 2016 cu privire la (ne)constitutionalitatea articolului 11 din Legea nr. 77/2016 privind darea in plata.

Potrivit unui comunicat de presa afisat pe site-ul institutiei (www.ccr.ro), Curtea Constitutionala a admis exceptia de neconstitutionalitate ridicata si a constatat ca prevederile art.11 teza intai raportate la art.3 teza a doua, art.4, art.7 şi art.8 din Legea nr.77/2016 sunt constitutionale numai in măsura in care instanta judecatoreasca verifica conditiile referitoare la existenta impreviziunii.
Pe de alta parte, Curtea a constatat ca art.11 din Legea nr.77/2016 se refera si la contractele incheiate inainte de intrarea in vigoare, in 2011, a noului Cod civil, sens in care instantele judecatoresti vor face aplicarea impreviziunii astfel cum aceasta a fost configurata sub regimul Codului civil din 1864 si cu precizarile care se vor regasi in motivarea finala a decizie Curtii Constitutionale, care se va publica in Monitorul Oficial al Romaniei.
In esenta, impreviziunea exista atunci cand in executarea contractului a intervenit un eveniment exceptional ce nu putea fi prevazut in mod rezonabil de parti la data semnarii sale, ceea ce face excesiv de oneroasa executarea obligaţiei debitorului. Verificarea acestor conditii revine, in fiecare caz, instantei judecatoresti care, in conditiile legii, este independenta in aprecierea sa, ea pronuntand fie adaptarea contractului, fie incetarea sa in forma pe care o decide si care poate merge pana la preluarea de catre creditor a imobilului adus garantie cu stingerea tuturor accesoriilor.
Practic, in temeiul deciziei Curtii Constitutionale, in situatia in care instantele de judecata vor constata ca intr-o situatie concreta sunt indeplinite conditiile impreviziunii, atunci, instanta de judecata va avea posibilitatea de a stabili fie adaptarea contractului care poate semnifica inclusiv modificarea soldului exitent, fie incetarea contractului, urmand ca in aceasta din urma situatie sa stabileasca in concret daca eventuala diferenta ramasa intre valoarea soldului creditului si valoarea de piata a imobilului adus in garantie urmeaza a fi stearsa in totalitate ori reimpartita intre partile contractului.
In privinta aplicabilitatii considerentelor deciziei Curtii Constitutionale, acestea vor fi aplicate de instantele de judecata de la data publicarii sale in Monitorul Oficial al Romaniei, inclusiv in cazul litigiilor aflate in curs la data publicarii ( cauzei pendinte). Este de asemenea important de mentionat ca decizia Curtii Constitutionale nu retroactiveaza, ceea ce inseamna ca nu se va aplica operatiunilor de dare in plata finalizate anterior publicarii sale in Monitorul Oficial al Romaniei.

Potrivit art. 108 alin. 2 din Codul de procedura fiscala, „In vederea documentarii respectarii principiului valorii de piata contribuabilul/platitorul care desfasoara tranzactii cu persoane afiliate are obligatia sa intocmeasca dosarul preturilor de transfer. La solicitarea organului fiscal central competent contribuabilul/platitorul are obligatia de a prezenta dosarul preturilor de transfer.”
Noul Cod de procedura fiscala preia astfel, cu mici modificari, reglementarea anterioara prin care autoritatile fiscale urmaresc sa preintampine si sa impiedice transferul de valori intre persoane afiliate, in scopul eludarii platii impozitului pe profit in cadrul unui sistem national fiscal in favoarea altuia care stabileste obligatii mai putin oneroase, inclusiv ceea ce se denumeste in practica „ paradis fiscal”.
In acest scop, legiuitorul stabileste principiul valorii de piata. Cu alte cuvinte, bunurile transferate ori serviciile prestate intre persoane afiliate trebuie sa poarte acelasi pret pe care astfel de bunuri ori servicii l-ar fi avut in situatia in care tranzactia s-ar fi derulat intre persoane neafiliate.
In situatia in care, in urma unui control, organul fiscal stabileste ca pretul de transfer al bunului ori serviciului este inferior valorii de piata, atunci are dreptul la ajustarea acestor preturi si de a aplica sarcinile fiscale existente asupra valorii ajustate.
Pe langa ajustarea valorii de piata, pentru neindeplinirea obligatiei de intocmire si prezentare a dosarului preturilor de transfer organul fiscal poate aplica si o amenda contribuabilului care este gasit in situatia de mai sus.
Pentru determinarea valorii de piata a bunului ori serviciului transferat intre persoane afiliate, exista mai multe metode acceptate din punct de vedere fiscal, insa in scopul prezentului articol vom prezenta metoda cost plus marja de profit.
Astfel, prestatorul ( cel care transfera bunul ori serviciul) va determina costul sau intern cu privire la respectivul bun ori serviciul, care va include, dupa caz, costul de achizitie, costul materiei prime, costul cu personalul, etc., la care va adauga o marja de profit. Marja de profit astfel stabilita difera in functie de fiecare ramura de activitate, iar la nevoie poate fi determinata cu ajutorul unui specialist.
O problema speciala in acest domeniu este reprezentata de transferurile cu valoare scazuta efectuate intra-grup. Cu alte cuvinte, este cazul, spre exemplu, a filialelor care au fost constituite pentru externalizarea unor costuri cu valoare redusa ale societatii mama.
Pentru aceste cazuri de exceptie, se va putea stabili o marja de profit minima, intre 3 si 10%, astfel cum se accepta si prin Comunicarea Comisiei Europene din 25.01.2011 unde se arata ca acest interval este unul obisnuit, media situandu-se in jurul valorii de 5%. Totusi, marja de profit se va stabili in functie de circumstantele concrete ale tranzactiei.
Comunicarea Comisiei Europene are la baza si ghidul Organizatiei pentru Cooperare si Dezvoltare Economica care analizeaza fenomenul transferurilor de bunuri ori valori intre persoane afiliate si care identifica anumite practici care pot justifica aplicarea unei anumite marje de profit ori chiar lipsa unei astfel de marje.

Disclaimer. Acest articol reprezinta opinia personala a autorului si nu trebuie privit ca si o consultanta acordata cititorului. Autorul nu isi asuma nicio responsabilitate pentru continutul articolului ori pentru efectele implementarii de catre cititor a celor de mai sus, care va proceda astfel pe propria sa raspundere.

Prin Legea nr. 77 din 28 aprilie 2016 a fost adoptata de catre Parlamentul Romaniei procedura privind darea in plata a unor bunuri imobile in vederea stingerii obligatiilor asumate prin credite.
Practic, actul normativ reglementeaza conditiile si proceudura ce trebuie urmata pentru a stinge in totalitate creantele izvorate dintr-un contract de credit, precum si accesoriile acestora, prin transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului sau bunurilor imobile ipotecate in favoarea institutiei de credit ( bancii).
De mentionat este ca dispozitiile actului normativ se aplica numai consumatorilor, respectiv persoanelor fizice care au accesat un credit garantat cu ipoteca inafara oricarui scop comercial, ci strict pentru satisfacerea nevoilor personale locative ori de alta natura.
Cuantumul maxim permis de lege al creditului nu trebuie sa depaseasca echivalentul in lei al sumei de 250.000 Euro, suma calculata la cursul BNR din ziua incheierii contractului de credit. Totodata este necesar ca imprumutatul sa nu fi fost condamnat definitiv pentru savarsirea vreunei infractiuni in legatura cu creditul pentru care solicita aplicarea Legii darii in plata.
Procedura reglementata de lege este demarata prin transmiterea unei notificari catre institutia de credit, prin intermediul unui avocat, al unui executor judecatoresc ori al unui notar public, prin care se aduce la cunostinta intentia de a da in plata imobilul ipotecat, cu detalierea indeplinirii conditiilor de admisibilitate stabilite de lege.
Prin intermediul notificarii se adreseaza si invitatia catre institutia de credit de a se prezenta la sediul unui notar public in vederea semnarii actului autentic de transfer al proprietatii. In acest sens vor fi indicate 2 zile diferite si un interval orar, cu respectarea unui termen de cel putin 30 de zile intre data trimiterii notificarii si prima data stabilita.
Este important de retinut ca odata cu transmiterea notificarii, se suspenda orice plata datorata in temeiul contractului de credit precum si orice procedura judiciara ori extrajudiciara, astfel cum este cazul executarii silite.
Toate costurile implicate de aceasta procedura vor fi suportate de catre debitor.
Creditorul, in speta institutia de credit, are dreptul de a contesta in termen de maximum 10 zile de la primirea notificarii transmise de catre debitor, la instanta de judecata, indeplinirea conditilor de admisibilitate a aplicarii procedurii darii in plata. In situatia in care contestatia astfel formulata va fi admisa, partile vor reveni in situatia anterioara si vor continua demersurile existente de rambursare a creditului sau de executare silita a acestuia precum si orice alte proceduri judiciare ori extrajudiciare.
In situatia in care creditorul nu da curs invitatiei de a se prezenta la notarul public, in conditiile in care sunt indeplinite toate cerintele stabilite de prezenta Lege a darii in plata, debitorul se poate adresa instantei de judeata cu o cerere de pronuntare a unei hotarari prin care sa se constate transmiterea dreptului de proprietate catre creditor si stingerea oricarei alte obligatii de plata izvorata din credit. Aceasta actiune a debitorului este scutita de plata taxei de timbru.
Dreptul de a cere instantei sa constate stingerea oricarei obligatii de plata in temeiul contractului de credit ipotecar exista si in cazul in care imobilul ipotecat a fost anterior executat silit, urmand a lua sfarsit si orice executare silita ulterioara indreptata asupra debitorului pentru o eventuala diferenta ( poprire sau executarea silita a altor bunuri neipotecate).
Legea darii in plata urmeaza a fi aplicata atat contractelor aflate deja in vigoare cat si celor noi. Cu toate acestea creditele acordate prin Programul „Prima Casa” au fost excluse din sfera de aplicare a acestei legi.
Legea darii in plata a fost publicata in Monitorul Oficial din 28 aprilie 2016 si intra in vigoare la 15 zile de la data publicarii.

Potrivit jurisprudentei constante a Inaltei Curti de Casatie si Justitie, precum si a Curtii Constitutionale, dispozitiile art. 23 din Legea nr. 554/2004 se interpreteaza in sensul ca hotararea judecatorească irevocabila/definitiva prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ produce efecte atat in privinta actelor administrative individuale viitoare cat si în privinta actelor administrative individuale emise deja în temeiul acestuia care, la data publicarii hotararii judecatoresti de anulare, sunt contestate în cauze aflate in curs de solutionare pe rolul instantelor judecătoresti.

Potrivit art. 23 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, „Hotararile judecatoresti definitive si irevocabile prin care s-a anulat in tot sau in parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii si au putere numai pentru viitor. Acestea se publica obligatoriu dupa motivare, la solicitarea instantelor, in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, sau, dupa caz, in monitoarele oficiale ale judetelor ori al municipiului Bucuresti, fiind scutite de plata taxelor de publicare.”
Textul de lege mai sus rubricat a generat o practica neunitara in randul instantelor de contencios administrativ, raportat la semnificatia sintagmei „au putere numai pentru viitor”.
Diferentele de opinie s-au datorat in principal diferitelor interpretari date principiului Tempus Regit Actum, potrivit caruia un act juridic se incheie in conformitate cu prevederile legale in vigoare la data intocmirii lui, si este supus acestora. Un exemplu de aplicabilitate este principiul neretroactivitatii legii penale.
Astfel, in privinta actelor administrative individuale emise in temeiul actului normativ ulterior anulat prin hotarare judecatoreasca, unele instante au apreciat ca in speta trebuie analizate conditiile de valabilitate si legalitate existente la data emiterii actului administrativ individual, ignorand pronuntarea unor hotarari judecatoresti ulterioare de anulare cu privire la actele normative.
In schimb, alte instante au apreciat ca textul de lege se interpreteaza in sensul ca in cauzele aflate in curs de solutionare, avand drept obiect anulare acte administrative, hotararea judecatoreasca ulterioara de anulare a unei dispozitii dintr-un act normativ isi gaseste aplicabilitatea dupa pronuntare, respectiv publicare in Monitorul Oficial al Romaniei.
Practica neunitara a generat formularea unei intrebari preliminare adresate Inaltei Curti de Casatie si Justitie in temeiul art. 519 Cod procedura civila, iar instanta suprema a decis prin Decizia nr. 10/2015, pronuntata in dosarul nr. 427/1/2015, ca „Dispoziţiile art.23 din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificarile si completarile ulterioare, se interpreteaza in sensul ca hotararea judecatoreasca irevocabila/definitiva prin care s-a anulat in tot sau in parte un act administrativ cu caracter normativ produce efecte si in privinta actelor administrative individuale emise în temeiul acestuia care, la data publicarii hotararii judecatoresti de anulare, sunt contestate in cauze aflate in curs de solutionare pe rolul instantelor judecatoresti.”
Cu alte cuvinte, hotararea judecatoreasca de anulare isi gaseste aplicabilitatea si in cauzele aflate in curs de solutionare la data publicarii acesteia.
Hotararea Inaltei Curti de Casatie si Justitie este, in temeiul art. 521 din Codul de procedura civila, obligatorie pentru instanta care a solicitat dezlegarea de la data pronuntarii deciziei, iar pentru celelalte instante, de la data publicarii deciziei in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I.
Solutia instantei supreme vine astfel sa confirme in domeniul contenciosului administrativ ceea ce deja a fost stabilit in domeniul contenciosului constitutional, unde Curtea Constitutionala, prin Decizia nr. 223 / 2012 a arata ca ” intrucât deciziile sale produc efecte numai pentru viitor, potrivit art. 147 alin. (4) din Constitutie, cele stabilite prin prezenta decizie urmeaza a se aplica de catre Casa Nationala de Pensii Publice, prin casele judetene de pensii si casele sectoriale de pensii, de la data publicarii deciziei Curtii Constitutionale in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I; totodata, instantele judecatoresti vor aplica prezenta decizie numai in cauzele pendinte la momentul publicarii acesteia, cauze in care respectivele dispozitii sunt aplicabile, precum si in cauzele in care a fost invocata exceptia de neconstitutionalitate pana la data sus-mentionata, in aceasta ultima ipoteza decizia pronuntata de Curtea Constitutionala constituind temei al revizuirii potrivit art. 322 pct. 10 din Codul de procedura civila.”
In concluzie, principiul latin Tempus Regit Actum prezinta o exceptie in domeniul contenciosului administrativ, unde in cauzele aflate in curs de judecata isi gaseste aplicabilitatea o hotarare judecatoreasca de anulare a unui act administrativ normativ pronuntata si publicata ulterior emiterii actului contestat.

Sunt abuzive clauzele contractuale care permit profesionistului ( bancii) modificarea clauzelor contractuale referitoare la dobanda in lipsa unei motivatii intemeiate si fara a prevedea dreptul consumatorului de a rezilia imediat contractul in cazul in care nu este de acord cu modificarea.

Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre profesionisti si consumatori protejeaza consumatorii impotriva clauzelor prin care profesionistii ( in speta institutiile de credit bancare sau nebancare) isi rezerva dreptul de a modifica unilateral clauzele contractuale fara un motiv intemeiat precizat in contract si fara a acorda clientilor dreptul de a rezilia contractul in masura in care nu sunt de acord cu modificarea instituita.

Din dispozitiile alineatului 1) litera a) din Anexa la lege, care contine o lista neexhaustiva a clauzelor considerate abuzive, rezulta faptul ca sunt considerate abuzive clauzele care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.
Prevederile mai sus mentionate nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.
Prevederile acestei litere nu se opun, de asemenea, clauzelor prin care profesionistul îşi rezervă dreptul de a modifica unilateral clauzele unui contract cu durată nedeterminată, în condiţiile în care profesionistul are obligaţia de a-l informa pe consumator, printr-o notificare prealabilă transmisă în termen rezonabil, pentru ca acesta din urmă să aibă libertatea de a rezilia contractul

Se desprind astfel doua conditii a caror nerespectare conduce la aplicarea sanctiunilor prevazute de lege pentru clauzele abuzive, in speta nulitatea absoluta a acestora, respectiv (1) existenta unui motiv intemeiat prevazut prin contract si ( 2) posibilitatea de reziliere imediata a contractului pentru consumatorii care nu sunt de acord cu modificarea contractuala propusa.
Facem mentiunea ca cele doua conditii mai sus enumerate trebuie indeplinite cumulativ de catre o clauza contractuala pentru a fi considerata valabila in cazul contractelor cu durata determinata, cum sunt majoritatea contractelor de credit accesate de catre consumatorii persoane fizice, indiferent daca e vorba de contracte de credit ipotecar sau contracte de nevoi personale garantate prin ipoteca, gaj sau negarantate.
Cat priveste motivatia intemeiata, jurisprudenta a statuat in mod constant ca exista o motivatie intemeiata doar atunci cand cauzele care provoaca modificarea contractuala sunt prevazute in mod clar prin contractul semnat de parti, adica sunt previzibile consumatorului inca de la data semnarii contractului. Analizand si dispozitiile articolului 1 din Legea nr 193/2000 privind obligatia profesionistilor de a utiliza un limbaj contractual clar si inteligibil, este necesar ca motivatia intemeiata sa fie prezentata in scris in asa mod incat un consumator mediu, lipsit de cunostinte de specialitate, sa poata lua in mod efectiv la cunostinta modul de functionare al clauzei si efectele sale. Pe cale de consecinta, motivatia intemeiata trebuie sa fie una obiectiva, care sa nu fie lasata doar la latitudinea sau interpretarea profesionistului. Asadar, pentru revizuirea clauzelor contractuale este necesara prezentarea prin clauzele contractului a unei situatii clare, descrisa in mod corespunzator, care sa ofere posibilitatea reala clientilor de a previziona modificarile de costuri ce survin ca urmare a producerii respectivului eveniment. Numai intr-o atare situatie optiunea de a contracta a clientului este una libera, luata in deplina cunostinta de cauza si cu reprezentarea corecta si completa a consecintelor ce decurg din semnarea respectivului contract.
Criteriile de obiectivitate mentionate sunt in egala masura importante si in eventualitatea unui litigiu, unde instanta de judecata va fi chemata tocmai pentru a stabili cu certitudine daca motivatia intemeiata exista sau nu, respectiv va analiza daca este sau nu incident dreptul profesionistului de a modifica costurile contractuale ca urmare a producerii unui anumit eveniment in prealabil determinat pe cale contractuala.

Spre exemplu, jurisprudenta recenta sanctioneaza aproape in unanimitate ca fiind abuzive clauzele care prevad modificarea costurilor contractuale in functie de politica bancii, situatia economica internationala, evolutia pietei, etc. intrucat astfel de sintagme ambigue nu sunt de natura a satisface cerintele de obiectivitate prevazute de lege. Consumatorul nu poate avea in astfel de cazuri reprezentarea clara a situatiior care pot conduce la modificarea costurilor contractuale nici la semnarea contractului si nici ulterior intrucat sintagmele mai sus enumerate lasa la aprecierea profesionistului interpretarea lor, ceea ce inseamna ca este lasata la libera apreciere a acestuia din urma orice modificare contractuala.

Cat priveste cea de-a doua conditie, subliniem ca dreptul de reziliere imediata care trebuie prevazut in dreptul consumatorului in cazul clauzelor discutate nu trebuie confundat cu dreptul de rambursare anticipata a creditului. Aceasta deoarece dreptul de rambursare anticipata presupune o manifestare pozitiva din partea consumatorilor, care in conditiile legii si cu plata dupa caz a unui comision de rambursare anticipata, platesc intregul sold datorat pe cand dreptul de reziliere prevazut de Legea nr. 193/2000 presupune din contra, o manifestare negativa din partea consumatorilor, care nu accepta demersul profesionistului de a modifica costurile conractuale, de cele mai multe ori in defavoarea primilor, fara plata unui comision de rambursare anticipata, indiferent daca este vorba despre un contract de credit cu dobanda fixa sau cu una variabila.
Pe cale de consecinta, vazand argumentele prezentate anterior, apreciem ca nu este indeplinita conditia dreptului de reziliere imediata a contractului doar prin stipularea clauzelor privind dreptul de rambursare anticipata a creditului.

Judecatoria Cluj-Napoca, prin Sentinta civila nr. 411/2015, pronuntata in sedinta publica din 19.01.2015, nedefinitiva, retine ca parata Credit Europe Bank NV prin mandatar Credit Europe Bank Ipotecar IFN percepe in mod abuziv un comision de risc prin intermediul clauzei ce reglementeaza comisionul de administrare intr-un contract de credit ipotecar.

I.Rezumatul solutiei instantei.
Prin Sentinta civila nr. 411/2015, pronuntata in sedinta publica din 19.01.2015, nedefinitiva, Judecatoria Cluj-Napoca a admis actiunea reclamantului formulata impotriv paratei Credit Europe Bank NV prin mandatar Credit Europe Bank Ipotecar IFN, constatand caracterul abuziv si prin urmare nulitatea absoluta a clauzelor prevazute la art 5.1 lit. c si 5.2 din Contractul de facilitate de credit si garantie, dispunand totodata repunerea in situatia anterioara si restituirea sumelor percepute cu titlul de comision de administrare de la reclamantul consumator.
Pentru a ajunge la aceasta solutie, instanta a constatat lipsa de transparenta in edictarea clauzei privind comisionul de administrare. Banca nu a detaliat serviciile de administrare a creditului in contrapartida carora a perceput comisionul in valoare de 0,15% raportat la soldul creditului, iar din preambulul actului aditional nr. 1 la contract rezulta ca ceea ce percepe parata cu titlu de comision de administrare ar fi in realitate un comision de risc. Astfel, parata a utilizat formulari precum „principala activitate pe care o are o banca este aceea de a administra posibilele riscuri”, „riscurilor devalorizarii sau diminuarii garantiilor”, „expunerea bancii riscului de a nu i se restitui integral suma acordata si de a nu incasa profitul preconizat”.
Expunerea de motive a actului aditional mentionat releva faptul ca parata percepe un comision de risc deghizat intr-un comision de administrare credit, care are finalitatea de a pune la adapost banca de eventualele pierderi pe care le-ar suferi pe parcursul derularii contractului si de a-i asigura profitul preconizat.
Stipularea in preambulul actului aditional nr. 1 la contract a faptului ca imprumutatul a inteles si acceptat ca banca sa percecapa un comision de administrare lunar pentru monitorizarea/inregistrarea/gestionarea riscurilor de credit nu este de natura sa inlature concluzia conform careia clauza de la art. 5.1 lit. c din contract a fost exprimata intr-un limbaj neinteligibil, devreme ce aceasta a fost inserata in contract fara respectarea exigentelor de transparenta si fara informarea adecvata a consumatorului.
In conditiile in care creditul a fost garantat prin instituirea unei ipoteci de rang I asupra unui imobil evaluat la o valoare superioara imprumutului contractat, comisionul de administrare nefiind perceput de banca in contul serviciilor de administrare efectuate, ci pentru acoperirea propriilor riscuri, sub forma unei dobanzi mascate, instanta apreciaza ca acest comision a fost stipulat in contract intr-o modalitate care este de natura sa induca in eroare consumatorul.

II. Comentariu
In opinia autorului, solutia instantei reprezinta o corecta aplicare a principiilor stabilite prin jurisprudenta Inaltei Curti de Casatie si Justitie, care prin Decizia nr. 578/14.02.2013 ( publicata in Saptamana Juridica , nr 34/2013, p. 18-20) retine ca sintagma de „ limbaj inteligibil” nu poate fi redusa la o exprimare clara din punct de vedere gramatical sau literal, ci semnifica in realitate necesitatea ca o clauza sa fie clar definita astfel incat consumatorul sa aiba reprezentarea clara a ratiunilor si fundamentelor relative la continutul cauzelor si efectelor acestora asupra contractului in ansamblu.
Prin urmare, este irelevant daca banca utilizeaza notiunea de comision „de administrare” , care in anumite conditii este permis de catre dispozitiile OUG nr. 50/2010. Mentionam in acest context faptul ca unele banci, imediat dupa intrarea in vigoare a actului normativ mentionat, au procedat la redenumirea formala a vechiului „comision de risc” in „comision de administrare”, pentru a forta potrivirea acestor costuri cu noile dispozitii legislative.
In realitate, este datoria instantei de judecata de a analiza daca nu cumva in spatele unei denumiri formale utilizate de catre banca se ascunde un comision abuziv, cum ar fi cel de risc cu privire la care jurisprudenta nationala este una aproape unanima in ultima perioada.
Asadar, prezinta relevanta in analiza instantei tocmai existenta sau lipsa unei contraprestatii din partea bancii in favoarea consumatorului, in schimbul perceperii comisionului de administrare, alta decat acordarea creditului, pentru care se percepe in mod evident dobanda contractuala.
Pe de alta parte, activitatea de administrare credit nu poate in nici un caz sa justifice perceperea unui comision procentual raportat la soldul creditului, chiar numai pentru considerentul ca o presupusa astfel de activitate este una similara de la luna la luna, care nu poate astfel fi raportata in opinia noastra la soldul creditului, ci mai degraba ar putea fi remunerata cu cel mult un comision fix.
Oricum, de retinut este si faptul ca operatiunile de cont curent fac obiectul unui contract de cont curent care este separat de contractul de credit.
De asemenea, diversele notificari adresate clientului nu pot constitui servicii de administrare in favoarea acestuia, cata vreme prin intermediul acestor notificari banca isi exercita propriile drepturi, de urmarire a creantelor scadente, etc.
In fine, se va putea observa in prezent si faptul ca unele banci au renuntat la perceperea comisionului de administrare credit, ceea ce nu poate decat sa sublinieze concluzia ca nu exista nici o contraprestatie in schimbul acestuia, fiind exclusa in opinia noastra ipoteza in care banca, care este o societate comerciala constituita in scopul de a obtine profit, sa presteze servicii pro bono in favoarea clientilor sai.
In concluzie, este dificil a identifica care ar fi contraprestatia bancii in schimbul comisioanelor de administrare procentuale percepute raportat la soldul creditului. Astfel, exista mai mult decat suficiente argumente pentru a justifica faptul ca nu exista nici o contraprestatie in favoarea consumatorului care achita astfel de comisioane, in realitate, indiferent de denumirea utilizata, fiind evident ca banca percepe costuri nejustificate, in defavoarea consumatorilor, care nici macar nu au posibilitatea de a lua la cunostinta in mod concret despre destinatia sumelor astfel platite, gratie clauzelor lacunare sau neinteligibile utilizate de catre banca.
In acest context, fiind de notorietate faptul ca in cazul majoritatii contractelor de credit garantate prin ipoteca rata lunara achitata de catre consumatori se imparte in restituire imprumut, dobanda si comision procentual aplicat la soldul creditului, exista premisele ca practica instantelor de judecata sa sanctioneze cu nulitatea absoluta comisioanele procentuale percepute de la consumatori, indiferent de denumirea acestora care variaza formal de la o banca la alta, in lipsa unei contraprestatii clar definite.

Cetatenii europeni salariati in statul membru de origine care desfasoara activitate secundara independenta intr-un alt stat membru vor achita contributii sociale de sanatate doar in statul in care sunt salariati.

Regulamentul (CE) nr. 883/2004, al Parlamentului European și al Consiliului din 29 aprilie 2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială, act normativ cu aplicabilitate directa pentru statele membre ale Uniunii Europene, prevede ca persoanele care se deplasează în Comunitate se supun regimului de securitate socială a unui singur stat membru, pentru a se evita suprapunerea dispozițiilor legislațiilor interne aplicabile, precum și complicațiile care pot rezulta din această cauză. ( alin. 15 din Preambul).
Principiul unicitatii mai sus mentionat este reluat si prin dispozitiile articoluli 13 din Regulament, acest text aratand ca persoanele care intra in sfera de aplicabilitate a acestui regulament sunt supuse legislației unui singur stat membru.
Pentru a pune in aplicare principiul stabilit prin articolul 13 din Regulament, mai sus mentionat, alineatul al 3-lea al acestui articol reglementeaza care este legislatia aplicabila din punct de vedere al contributiilor sociale, in situatia in care o persoana desfasoara simultan mai multe activitati in acelasi timp.
In acest sens, „Persoana care desfășoară în mod obișnuit o activitate salariată și o activitate independentă în state membre diferite se supune legislației statului membru în care desfășoară o activitate salariată sau, în cazul în care exercită o astfel de activitate în două sau mai multe state membre, legislației stabilite în conformitate cu alineatul (1).”
Asadar, in conditiile date, se poate concluziona faptul ca un lucrator care desfasoara o activitate salariala, respectiv dependenta, intr-un anumit stat membru al Comunitatii Europene, care desfasoara in acelasi timp si o activitate independenta pe teritoriul altui stat membru al Comunitatii Europene, urmeaza a fi supus legislatiei de contributii sociale existente in primul stat, respectiv cel in care se desfasoara activitatea dependenta.
Dovada calitatii de asigurat intr-un alt stat membru, ce trebuie facuta in vederea evitarii suprapunerii legislatiilor de asigurari sociale, se poate face cu ajutorul formularului S1, care in Romania va fi eliberat in conditiile prevazute prin Ordinului CNAS nr. 592/2008.
Totusi, in situatia in care lucratorul dependent aflat in situatia indicata nu are posibilitatea prezentarii in fata autoritatilor competente din statul in care desfasoara o activitate independenta a formularului S1 eliberat in statul de origine, atunci apreciem ca acesta are la dispozitie posibilitatea de a dovedi aplicabilitatea legislatiei statului in care este salariat prin preentarea formularului E104,
Astfel, formularul E104 reprezinta un atestat care contine totalitatea perioadelor de asigurare, de muna si de resedinta. Prin urmare, cata vreme din cuprinsul acestui formular va reiesi ca intr-o anumita perioada persoana in cauza a desfasurat activitate dependenta in cadrul unui alt stat membru, implicit achitand contributiile aferente sistemului de asigurari a acestui stat, este exclusa aplicabilitatea legii celuilalt stat membru cu privire la impozitarea sau retinerea de contributii sociale si de sanatate aferente veniturilor obtinute din desfasurarea activitatii independente pe teritoriul acestuia din urma.
Efectul excluderii legislatiei fiscale a statului pe teritoriul caruia se desfasoara activitatea independenta este acela al imposibilitatii stabilirii creantelor fiscale datorate de catre autoritatile competente in materie, precum si al imposibilitatii trecerii la executare silita in conditiile in care createle fiscale stabilite nu sunt achitate de catre contribuabil la scadenta.
In masura in care autoritatile fiscale cu atributii in domeniu au procedat la emiterea de documente administrativ-fiscale de stabilire a creantelor fiscale, in speta decizii de impunere sau alte titluri de creanta sau au emis acte de executare silita, respectiv titluri executorii, somatii executionale, adrese de infiintare a popririi sau a sechestrului, acestea sunt nule absolut intrucat sunt emise de catre institutii lipsite de competenta materiala, sau functionala, in acest sens.
Persoana fata de care au fost emise titluri de creanta, acte de executare sau alte acte administrativ-fiscale, in conditii de excludere de la aplicabilitate a legislatiei statului in care au fost emise respectivele acte administrativ-fiscale are la dispozitie calea contestatiei impotriva acestora, in conditiile procedurale stabilite in fiecare stat membru.
In sensul celor de mai sus, persoanele care desfasoara o activitate independenta pe teritoriul Romaniei, in timpul in care sunt si salariati pe teritoriul altui stat membru al Comunitatii Europene, vor trebui sa conteste in conditiile Codului de procedura fiscala si a Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ documentele de stabilire a creantelor fiscale, iar in masura in care autoritatile romane au trecut la executarea silita a respectivelor creante, atunci aceste persoane vor trebui sa urmeze calea contestatiei la executare in conditiile Codului de procedura fiscala si a Codului de procedura civila.
Facem mentiunea ca lucratorul care desfasoara atat o activitate dependenta pe teritoriul unui stat membru al Comunitatii Europene, cat si o activitate independenta pe teritoriul altui stat membru al Comunitatii Europene, nu va fi exonerata de la plata contributiilor ce fac obiectul Regulamentului, insa aceste contributii vor fi stabilite in conformitate cu legislatia aplicabila, adica aceea a statului membru in care se desfasoara activitatea dependenta, de catre autoritatile competente ale acelui stat.

In contextul cresterii rolului procedurii de arbitraj, in special in relatiile dintre profesionisti, Noul Cod de Procedura Civila adoptat in Romania amplifica reglementarea anterioara, in scopul adaptarile sale la actualele realitati economice. Avantajul major al utilizarii noii proceduri ramane totusi cel consacrat, respectiv celeritatea obtinerii unui titlu executoriu, iar fie ca este vorba de recuperarea unor debite, sau despre stabilirea unor alte drepturi, evitarea unei situatii juridice incerte care poate dura chiar si cativa ani in cazul procedurii de drept comun este un argument puternic in favoarea utilizarii din ce in ce mai frecvente a procedurii alternative de arbitraj. Nu in ultimul rand, justitiabilul are posibilitatea de a desemna personal arbitrul ce urmeaza a solutiona litigiul, ceea ce asigura, in detrimentul procedurii clasice, o mai buna administrare a justitiei prin desemnarea unor persoane specializate concret pe situatia dedusa arbitrajului.

Codul de Procedura Civila in vigoare, respectiv cel adoptat in anul 1865, cu modificarile si completarile ulterioare reglementeaza arbitrajul prin Cartea a IV-a, intitulata Despre Arbitraj. Reglementarea, avand in vedere si prevederile Conventiei de la New-York din anul 1958, privind recunoasterea si executarea sentintelor arbitrale straine, a transformat arbitrajul intr-o alternativa eficace la justitia statala, de drept comun.
In acest context, cresterea rolului arbitrajului, in special in materie comerciala, s-a facut simtita, creand necesitatea unei noi reglementari, mai ampla si in concordanta cu reglementarile corespondente din celelalte state ale Uniunii Europene.
Drept urmare, prin Noul Cod de Procedura Civila, legiuitorul a procedat la o restructurare, atat formala, cat si de fond a institutiilor arbitrajului, prin intermediul Cartii a IV-a, formata din sapte titluri separate. La o prima trecere in revista, se pot observa doua aspecte care din start deosebesc noua reglementare de precedenta, respectiv se poate observa reglementarea pentru prima data a arbitrajului institutionalizat, precum si, spre deosebire de reglementarea anterioara, desprinderea textelor referitoare la arbitrajul international, care si-au gasit locul in cuprinsul Cartii a VII-a privind Procesul civil international.
Intr-un prim aspect prin care se diferentiaza de vechea reglementare, Noul Cod de Procedura Civila procedeaza la definirea arbitrajului, aratand prin art. 541 ca acesta reprezinta o jurisdictie alternativa avand caracter privat, precum si la definirea arbitrajului institutionalizat care potrivit art. 616 constituie o forma de jurisdictie arbitrala care se consituie si functioneaza in mod permanent pe langa o organizatie sau institutie interna ori internationala, sau ca organiatie neguvernamentala de interes public de sine statatoare, in conditiile legii, pe baza unui regulament propriu aplicabil in cazul tuturor litigiilor supuse lui spre solutionare potrivit unei conventii arbtrale.
Referitor la dispozitiile generale reglementate prin Titlul I, noua reglementare stabileste o serie de dipozitii cu caracter de noutate. Astfel, se stabileste facultatea statului si a autoritatilor publice de a incheia coventii arbitrale, insa numai in masura in care sunt autorizate prin lege sau prin conventii internationale la care Romania este parte. In acelasi sens, persoanele juridice de drept public care au in obiectul lor de activitate si activitati economice au facultatea de a incheia conventii arbitrale, in afara de cazul in care legea ori actul lor de infiintare sau de organizare prevede altfel. Practic, in acest din urma caz, posibilitatea de a incheia conventii arbitrale reprezinta regula, exceptia trebuind sa fie cuprinsa in actele constitutive ale entitatilor respective sau in lege.
Tot in cadrul acesti prim titlu, se introduce o alta prevedere interesanta, cu privire la reprezentarea partilor in arbitraj, stabilindu-se in mod expres faptul ca imputernicirea avocatiala data potrivit legii valoreaza alegerea domiciliului sau a sediului procesual la avocat, daca in cuprinsul acesteia nu se prevede altfel. Totodata, o astfel de prevedere va da avocatului dreptul de a exercita optiunile cu privire la caducitatea arbitrajului precum si de a solicita ori de a accepta prelungirea termenului arbitrajului.
In continuare, referitor la incheierea conventiei arbitrale, noua reglementare mentine contidita incheierii acesteia in forma scrisa, insa, se va considera indeplinita conditia acestei forme scrise atunci cand recurgerea la arbitraj a fost convenita prin schimb de corespondenta, indiferent de forma acesteia, sau prin schimb de acte procedurale. Existenta conventiei arbitrale poate rezulta si din intelegerea scrisa a partilor facuta in fata tribunalului arbitral. Totusi, potrivit art. 548, alin. (2), in cazul in care conventia arbitrala se refera la un litigiu legat de transferul dreptului de proprietate sau constituirea altui drept real asupra unui bun imobil, conventia trebuie incheiata in forma autentica notariala, sub sanctiunea nulitatii absolute. Concomitent, in ceea ce priveste compromisul, Noul Cod de Procedura Civila prevede ca acesta poate fi incheiat chiar daca partile se afla in litigiu in fata unei alte instante, de drept comun.
Printre noutatile introduse referitoare la constituirea si functionarea tribunalului arbitral, poate cea mai importanta este reprezentata de eliminarea conditiei cetateniei romana de pentru dobandrea calitatii de arbitru, capacitatatea de exercitiu ramanand singura conditie impusa. De asemenea, in aceasta sectiune se introduce obligativitatea desemnarii unui arbitru supleant, pentru situatiile in care arbitrul propus nu ar putea sa isi indeplineasca obligatiile cu care a fost insarcinat. Totodata, o prevedere utila, de natura a evita situatiile in care partile au omis sa prevada, si nu se inteleg ulterior cu privire la limba in care urmeaza a se desfasura arbitrajul, arata ca limba arbitrajului este limba contractului din care s-a nascut litigiul sau o limba de circulatie internationala ce va fi stabilita de tribunalul arbitral.
In materia administrarii probelor, noua reglementare, de asemenea, confera un aspect de dinamicitate, prevazand prosibilitatea audierii martorilor si a expertilor si la locuinta sau la locul unde acestia isi desfasoara activitatea.
Reglementarea hotararii arbitrale precum si a cazurilor in care se va putea solicita completarea, lamurirea sau indreptarea acesteia este in mare parte mentinuta, insa, reglementari noi apar in ceea ce priveste aciunea in anularea unei asemenea hotarari arbitrale. Astfel, competenta solutionarii unei actiuni in anularea hotararii arbitrale revine Curtii de Apel in circumscriptia careia a avut loc arbitrajul, aceasta judecand actiunea in compunerea prevazuta de lege pentru judecata in prima instanta, intampinarea fiind obligatorie. Curtea de apel va putea da o solutie de trimitere a cauzei spre judecata instantei competente, daca litigiul nu era susceptibil de a fi solutionat pe calea arbitrajului sau se va putea pronunta pe fondul cauzei. In situatia in care Curtea de Apel va considera utila si necesara administrarea unor noi probe, aceasta va pronunta doua hotarari, respectiv cea de anulare a sentintei arbitrale, iar apoi cea asupra fondului. Daca partile au convenit expres ca litigiul sa fie solutionat in echitate, atunci Curtea de Apel va proceda la solutionarea litigiului in echitate.
Pe de alta parte, potrivit Titlului al VI-lea, noua reglementare mentine reglementarea anterioara referitoare la executarea hotararilor arbitrale, acestea putand fi executare de buna-voie sau silit, constituind totodata titlu executoriu potrivit legii.
Prin urmare, arbitrajul se constituie intr-o veritabila solutie pentru rezolvarea litigiilor aparute, implicand la randul sau avantaje si dezavantaje, la fel ca justitia statala, de drept comun. Astfel, pe de-o parte, arbitrajul implica cheltuieli de judecata mai ridicate decat cele ocazionate de jurisdictia statala, insa, pe de alta, arbitrajul va conduce la obtinerea unei solutii intr-un interval de timp mult mai scazut, evitandu-se astfel alte costuri ocazionate de o situatie juridica incerta. (mai mult…)